SABIAS QUE, POR OPÇÃO OU FALHA DO LEGISLADOR, SE UM ADULTO SE ENVOLVER SEXUALMENTE COM UMA MENOR DE 16 ANOS, JULGANDO QUE É ADULTA, POR SER CORPULENTA, NÃO É PUNIDO?
Texto: Waldemar José.
Com a entrada em vigor do código penal aprovado em 2020, determinados bens jurídicos, tais como os de autodeterminação sexual deveriam ter uma previsão mais efectiva e protecionista, especialmente no que concerne ao amparo de adolescentes, porquanto, tecemos, aqui, uma crítica ao legislador, por não ter previsto a punibilidade por imputação subjectiva negligente para os adultos que, por erro sobre o facto típico, envolvem-se sexualmente com menores de 16 anos de idade, por julgarem que estão a manter um acto sexual voluntário com uma pessoa acima de 18 anos, por ter um corpo de adulto.
O objectivo desta reflexão não é para incentivar a manutenção de actos sexuais com menores de 16 anos, mas sim, despertar o legislador para a necessidade de correcção e integração desta omissão no código penal.
Nesta conformidade, e se tivermos como base hipotética a nossa pergunta de partida, se um cidadão mantiver um acto sexual com outra pessoa (do sexo masculino ou feminino) no interior da sua viatura, num local isolado e escuro, julgando que está a envolver-se com um(a) adulto(a), devido a sua corpulência (tem uma desenvoltura corporal de um adulto(a), sem confirmar a idade por via da sua documentação ou identificação (bilhete de identidade) e, enquanto consuma o acto, são flagrados por uma patrulha policial que os identifica, apercebendo-se que um dos integrantes da viatura que está a manter o acto sexual é menor de idade, o adulto se conseguir provar que não tinha domínio que se envolvia com uma menor de 16 anos de idade, por ter um corpo de uma jovem com mais de 18 anos, será isento de responsabilidade criminal, atendendo que foi um acto consensual, sem violência ou qualquer constrangimento.
Se o adulto alegar que julgava que se tratava de uma pessoa com mais de 18 anos, por ter um corpo bem desenvolvido que, a primeira vista, se confunde com o de uma pessoa adulta, incorre em um erro escusável (erro sobre a idade da vítima, que deveria ser um elemento objectivo dos tipos penais sobre autodeterminação sexual) que deveria recair sobre algum elemento constitutivo do tipo penal de abuso sexual. O adulto em causa comete um erro evitável e escusável, que afasta o dolo, mas poderá não afastar a culpa, facto que deveria permitir a sua responsabilização criminal por uma conduta culposa, por negligência, uma vez que se tivesse tomado as precauções necessárias e plausíveis, como a de ter verificado a identificação da adolescente, o erro não tomaria a sua forma.
O problema do legislador, na tipificação dos crimes de natureza sexual, previu-os como sendo única e exclusivamente dolosos, afastando, deste modo, a responsabilização por negligência, pelo que, na ausência de dolo, conforme está previsto no artigo 12º do código penal “(1.Age com dolo, sob a forma de intenção, quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o praticar. 2. Age com dolo, sob a forma de dolo necessário, quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta. 3. Age com dolo, sob a forma de dolo eventual, quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência possível da sua conduta e, apesar disso, actuar conformando-se com aquela realização.), afasta-se qualquer possibilidade do agente ser responsabilizado por negligência, por falta de tal tipificação, em observância ao previsto no artigo 11º do código penal, que estabelece o seguinte: “( IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA ) - Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na Lei, com negligência.”
Como se pode compreender do artigo 11º do código penal, só se pune os factos por negligência quando forem especialmente previstos na lei, o que não ocorre com os crimes de abuso sexual, razão pela qual, endereçamos a nossa crítica ao legislador, porque deveria salvaguardar mais eficazmente este bem jurídico, por se tratarem de actos com pessoas que carecem de maior protecção, atendendo a idade e inexperiência no domínio sexual.
Se nos crimes de autodeterminação sexual o objectivo é proteger os adolescentes de actos sexuais com adultos, por se partir do pressuposto que não têm maturidade e experiência suficiente para determinar o momento certo para começar a sua actividade sexual, então, o legislador deveria, efectivamente, salvaguardar a inexperiência do menor, prevendo expressamente nos crimes de abuso sexual, a imputação subjectiva negligente, sobretudo em situações em que o adolescente possui um corpo de adulto, que pudesse iludir qualquer pessoa, exigindo, deste modo, cautela e cuidado por parte do adulto, em confirmar a idade da pessoa com quem se vai envolver sexualmente, antes do início do acto.
Assim, por não ter procedido com cuidado a que seria obrigado ou tiria capacidade de o fazer, deveria responder, a título de negligência (artigo 13º do código penal), pelos crimes de ABUSO SEXUAL DE MENOR DE 14 ANOS e ABUSO SEXUAL DE MENOR DE 16 ANOS, nos termos dos artigo 192º e 193º, ambos do código penal, que deveriam prever expressamente que os actos negligentes, na determinação da idade da vítima, seriam passíveis de responsabilização criminal, ainda que de forma atenuada.
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